【省高院文章】探望权纠纷案件的执行若干法律问题新探
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来源：江苏法院网 作者：胡发富
[关键词]
探望权纠纷案件 执行 概述 问题 建议 结语
[摘要]
探望权纠纷案件的执行问题是现代司法实践中的一个重要的课题。司法实践中探望权纠纷案件日渐增多，这类案件给执行工作带来新的挑战。由于这类案件自身所具有的不同于一般民事执行案件的特征，加之相关立法及司法解释有待进一步完善，可运用的执行方法及强制措施又比较少，致使探望权的执行成为了一个热点和难点问题。
一、探望权纠纷案件的执行概述
（一）探望权的概念与特征
探望权，又称探视权、会面交往权，是指父母离婚后，不直接抚养子女的一方依法享有对未与之共同生活的子女进行探视、看望、交往的权利。
探望权具有以下基本特征：
1、 探望权与直接抚养权相对应的一种法定权利。
2、 探望权的权利主体为未直接抚养子女的父母一方。
3、 探望权的义务主体（直接抚养子女的一方），不但负有不妨碍对方行使探
望权之消极不作为义务，而且还负有协助的义务。
4、 探望权的行使不得损害子女的身心健康。如果父或母探望子女，不利于
子女身心健康的，由人民法院依法中止探望权。
我国婚姻法及相关司法解释对探望权若干基本问题作出了明确规定。我国《婚姻法》第38条的规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。我国《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第24条规定，人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权 问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理；第25条规定，当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使；第26条规定，未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。
（二）探望权纠纷案件的执行依据
我国《婚姻法》第48条规定，对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第32条规定，婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。上述规定，对探望权赋予了提起强制执行的效力，同时也规定了有关探望权的判决和裁定是执行依据。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第254条规定，强制执行的标的应当是财物或者行为。当事人拒绝履行发生法律效力的判决、裁定、调解书、支付令的，人民法院应向当事人发出执行通知。在执行通知指定的期间被执行人仍不履行的，应当强制执行。另根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》规定，“一、执行机构及其职责２、执行机构负责执行下列生效法律文书：（1）人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书。”
是故，调解书也可作为强制执行的根据，故离婚诉讼中有关探望权内容的生效调解书可作为执行的依据。
但司法实践中，对于通过民政部门的协议离婚中有探望权内容的协议及诉讼或协议离婚中未涉及未成年子女探望权内容而事后又达成的协议，可否作为执行依据？根据现行《民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》等司法解释的相关规定，人民法院执行机构只能对生效的法律文书进行强制执行，生效的法律文书指人民法院制作的和有关机关如仲裁机构、公正机关、行政机关制作的应当由人民法院强制执行的生效法律文书。而上述协议不属于生效法律文书的范畴，故这些协议不能成为强制执行的根据。
根据目前法律的规定，对诉讼离婚中如果生效的法律文书中未涉及探望权内容的，探望权人如欲行使探望权，可就探望权问题单独提起诉讼，《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释(一)》第24条规定，人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理；根据我国最新《民事案件案由规定》（法发〔2011〕41号 ）一级案由“第二部分婚姻家庭、继承纠纷”、二级案由“二、婚姻家庭纠纷”、三级案由“23、探望权纠纷”的规定，协议离婚探望权的行使发生纠纷时，可向人民法院提起诉讼，由人民法院调解或判决。通过这些程序探望权人可以获得强制执行的根据，当另一方不自动履行协助义务时，可申请法院强制执行。
但是，目前诉讼程序实行两审终审制，法院一审判决作出后，当事人可提出上诉，程序的复杂不利于保护探望权人的权利和不利于子女的健康成长。所以，建议修改民事诉讼法，将探望权纠纷确认等案件列为非讼案件，适用特别程序，实行一审判决即发生法律效力，不允许提起上诉，这样可以及时解决纠纷，可以更好地保护非监护一方的探望权和未成年子女的健康成长。执行过程中，有时会遇到判决或调解书中对探望权行使的方式、时间不具有可操作性或操作性不强的问题，如协议或判决可随时探望子女等内容等。
我们认为，我国《婚姻法》第38条规定了“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决”，亦即探望权的行使方式按照协议优先原则，只有在协议不成时由人民法院判决，所以，在执行中双方当事人探望的方式、时间、地点达成协议可作为今后执行的依据，执行人员在执行中通过做细致的思想工作可由双方达成和解协议。
（三）探望权纠纷案件的执行标的
我国《婚姻法》第38条第1款规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。这明确了探望子女是不直接抚养子女一方父或母的权利，另一方有协助的义务。法律规定了协助的义务，指直接抚养子女一方的父或母应该本着方便探望人的原则，按照双方协议约定的或判决的探望方式、时间履行协助探望权人实现探望的权利的义务，不得设置障碍拒绝探望，当子女拒绝探望时，应进行说服工作。义务人的协助行为就成了探望权纠纷案件的执行对象即执行标的。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》
第254条规定，强制执行的标的应当是财物或者行为。当事人拒绝履行发生法律效力的判决、裁定、调解书、支付令的，人民法院应向当事人发出执行通知。在执行通知指定的期间被执行人仍不履行的，应当强制执行。《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释(一)》第32条规定，婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。可见，我国探望权执行案件的执行标的只能是被执行人的行为，而不应当是人身，不能直接采取强制执行措施将未成年子女交付给探望权人。
（四）探望权纠纷案件的执行原则
我国现行婚姻法的规定虽然为探望权不能及时得到实现的权利人申请强制执行提供了明确的法律依据，但是，法院在具体执行探望权时，应当注意强制执行探望权的特殊性，遵守以下三个基本原则：
1、依法切实执行的原则。在强制执行的过程中，执行人员要严格按照法律的相关规定进行，不得采用恐吓、威胁等不法手段；不得对当事人双方进行调解，重新安排探望的时间等具体内容，而应当依法保障判决书内容的切实实现，维护法律与司法的权威。
2、以有利于子女健康成长为原则。我国在修改婚姻法时之所以规定探望权。应是立法机关考虑到为了子女的健康成长，因为父母共同照顾子女比只由单方行使照顾子女的成长更为有利，所以应保持父母与子女的正常的接触与联系，减少因父母离婚给子女带来的伤害。因此，在执行中应以此为导向，尽可能保障父母双方与子女正常接触与联系的渠道，保证子女获得父母的关爱。
3、教育与强制相结合的原则。在强制执行探望权时，应对过错方进行必要的教育与疏导，争取其提高认识、自觉履行，以在最大程度上减少可能对子女带来的影响。如果在教育无效的情况下，则应坚决依法采取强制措施。
（五）探望权纠纷案件的执行特点
探望权案件具有如下特点：
1、执行标的模糊。一般民事案件执行标的是指执行根据所确定的债务人应给付的一定财产或者应完成的行为，由于执行标的相对明确，法院在执行时容易操作。而探望权案件的执行内容是探望权及其行使方式，其执行标的比较抽象、模糊，不利于法院执行工作的顺利开展。
2、执行具有持续性和反复性的特点。探望权案件而言，在子女未成年前，不直接抚养子女的一方要长期行使探望权。一般情况下，每隔一段时间便要探望一下子女，如果对方不配合，便要进入执行程序。即使这一次顺利执行到位，在接下来的过程中如果对方当事人仍不配合，便要再次申请法院强制执行。因此，当事人行使探望权的长期性，决定了该类案件执行的持续性与反复性的特点。
3、执行后果与当事人继续行使探望权密切相关。在就探望权案件强制执行后，即使协助方履行了相应的协助义务，甚至动用强制措施促使其履行了协助义务，从而使申请方的探望得以实现。但由于协助方与未成年子女共同生活在一起，如果因强制执行方式、程度不当给协助方造成了一定的伤害，其内心必然会产生一定的抵触情绪，甚至会因此而灌输给其直接抚养的子女，这必然会给另一方继续行使探望权带来障碍。
（六）探望权纠纷案件执行的意义
为保障探视权的实现，我国《婚姻法》赋予了人民法院强制执行的权利，对拒不履行判决裁定、阻挠探视权行使的一方可以依法强制执行。具体来说，探望权纠纷案件强制执行的重要意义在于：
1、有利于保障未成年子女的健康成长。探视权的强制执行，能够从法律上保证夫妻离婚后非直接抚养子女一方能够定期与子女团聚，有利于弥合家庭解体给孩子造成的伤害，同时，满足父亲或母亲对子女的关心、抚养和教育的感情需要，还可以增加孩子与父母的交流，减轻子女的家庭破裂感，为子女的健康成长奠定基础。
2、有利于社会的安定。子女未来发展、教育的优劣，很大程度上取决于其成长的家庭环境。单亲家庭的子女，多数会因为父母离异产生自卑心理和孤僻性格，如果长期得不到与父母的沟通和交流，缺少来自父亲或母亲的关爱，更容易误入歧途，甚至走上犯罪道路。修改后的《婚姻法》探索从法律上确立对探视权的强制执行制度，弥补了我国探视制度的缺陷，有利于从源头上为单亲家庭孩子的健康成长提供有效的保障机制，也从长远角度维护了社会的稳定。
3、对实现监护权起到保证作用。父母对子女的监护既是权利也是义务。如果离婚后，未与未成年子女共同生活的一方不能定期看望、关心子女，那么，其对子女的监护义务就无法履行，监护制度的设立也就失去了其应有的意义。
二、探望权纠纷案件的执行存在的问题
（一）被执行人的协助义务界定困难
被执行人的协助义务界定困难。被执行人阻挠另一方行使探望权时，认定被执行人拒不执行裁判文书自无异议，但被执行人的父母即子女的祖父母或外祖父母阻挠另一方行使探望权，能否认定是被执行人拒不履行协助义务？有时子女本身不愿到父或母处时，又如何处理？
（二）缺乏法定的执行措施
既然是执行，就应有一定的执行措施，民事诉讼法规定的许多措施如查封、冻结或替代履行等，对探望权的执行并不适用。因为该类案件的执行标的是被执行人的行为，而不是人身，不能直接采取强制执行措施将未成年子女交付给探望权人。有人认为，有关当事人拒不让对方探望子女，可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款第六项的规定，对其予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。但《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条规定于该法第十章，其内容为对妨害民事的强制措施，故拘留、罚款等并非执行措施。
（三）执行程序终结有时不易确定
婚姻法并未规定父或母行使探望权的期限，在子女成年前，父母对子女都有抚养、教育的权利和义务，故可认为，在子女成年前，父或母对子女都有探望的权利。此权利从父母离婚时起将延续相当长时间，故某些情况下使如何认定案件已经执行完毕十分困难。假设父母离婚时子女3岁，父或母行使探望权为每月1次，这个月的探望权问题通过执行程序获得了解决，能否说这起执行案件已执行完毕？而现行有关规定又要求执行案件的执行期限为6个月。
三、解决探望权纠纷案件执行问题的建议
探望权纠纷案件执行难，是人民法院执行工作中出现的新问题，如何解决这一难题，理论界和实践界均提出了一系列有益的探讨，可谓是仁者见仁，智者见智，笔者着重从执行工作的实际出发，提出些许建议。
（一）坚持依法切实执行、有利于子女健康成长、教育与强制相结合三项原则。
（二）加大法制宣传力度，做好疏导教育工作。深入宣传相关法律、法规与司法解释，使当事人认识到：子女和父母的关系不因父母离婚而解除，子女只是随一方共同生活，并非归其所有；离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，另一方有协助的义务，阻碍、拒绝对方行使探望的行为是违法的；从孩子的利益考虑，探望权的实现也是保证子女身心健康的需要，孩子需要父爱也需要母爱，缺少父爱或母爱均不利于孩子的成长。通过宣传教育，使当事人化解他们间的矛盾，从适宜孩子成长的角度出发，求同存异，相互理解，相互配合，主动协助，从而使纠纷得到顺利解决。
（三）审判与执行相互兼顾。该类案件执行难有时直接源于审判。有的法官在审理该类案件时，方法简单，思想工作不到位，对一方行使探望权的方式、时间未让当事人充分协商，也未提出适当的探望方案而是简单地下判，以致于其中的一方产生对抗情绪；有的判决则是含混其词。故法官在审理此类案件时，应先让当事人对探望问题充分协商，力争达成协议，确需判决的，也要尽量明确、具体，要充分考虑到以后判决的执行，努力不使相关判决成为“自判”。
（四）灵活使用强制措施。该类案件的执行，应多做当事人的思想工作，以疏导、教育的方法为主，争取当事人的配合，但思想工作不是万能的，对那些经常无故阻挠、刁难对方当事人行使探望权甚至隐匿子女、暴力抗拒对方当事人探望的当事人，可依据《民事诉讼法》第一百一十一条的规定，以妨害民事诉讼为由对其予以拘留、罚款，情节严重的，以拒不执行生效判决、裁定罪对其予以刑事处罚，以达到维护法律的严肃性、教育当事人的目的。但应注意的是对直接抚养子女的一方采取强制措施时，应对未成年子女予以妥善安置。
（五）区别对待子女拒绝探望的情况。对子女拒绝探望的应根据子女的年龄和识别、判断能力，正确判断拒绝探望的原因，看子女能否正确作出自己的意思表示，一般情况下，如子女在10周岁以上，能够准确表达自己的感情和意愿，能够对事物作出较为合理的判断，确是出于自己的真实意思而拒绝探望，则可依法中止执行或依据依据《婚姻法解释（一）》第26条“未成年子女、直接抚养未成年子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求”，允许申请中止探望权；如经查证，子女拒绝探望是受父或母的挑唆造成的，可视情节对此父或母批评教育甚至拘留罚款，责令其改正错误，说服子女配合探望。
（六）加强立法工作。适当扩大探望权人的范围，将探望权扩大为：不与未成年人共同生活的父或母死亡或因其他法定理由难以行使探望权的，其祖父母、外祖父母可以代为行使。其他法定理由是指可行使探望权的父或母虽未死亡，但难以行使探望权的，如：被判重刑、重病、成为无民事行为能力人等，这样更有利于未成年子女的成长和社会的安定团结。另外，对经常无故阻碍对方探望子女，情节严重的，可以规定为变更抚养关系的法定理由，受害方可以直接申请将子女变更为自己抚养。还有，应具体分析情况，衔接民事诉讼法，完善该类案件的执行措施并对行使探望权的期限作出合法、合理、科学的规定。
四、结语
随着我国婚姻家庭关系的发展，我国婚姻法及相关司法解释逐步明确了探望权，探望权纠纷案件在司法实践中日渐增多，由于该类案件自身所具有的不同于一般民事执行案件的特征，加之相关立法及司法解释有待进一步完善，可运用的执行方法及强制措施又比较少，探望权纠纷案件的执行成为了一个热点和难点问题。笔者结合多年的司法实践和学界普适性观点就探望权纠纷的执行相关问题试作探析，以为美芹之献，供理论法学界、司法实务界和立法部门参考。
[参考文献]
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[8]张爽：《浅议探视权案件的执行问题》，2007年11月28日载“中国法院网”。
作者单位：宿迁市宿豫区人民法院
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