财产保全问题与对策研究
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来源：中国法院网重庆频道 | 作者：李天全
财产保全是保障权利人进行民事诉讼的结果能够得以实现的一种制度，因其能够有效防止当事人对财产的恶意转移、保护申请人权益及促进执行程序的进行而具有非常高的制度价值，在现今的民事诉讼尤其是经济案件及人身损害赔偿案件使用的比例非常高。但同时，财产保全也是一把双刃剑，保全措施如果合法、正当、必要、公平，就能发挥很大的积极作用，但如果适用不当，则会给市场交易活动中的当事人造成不应有的财产损害。
本文在对重庆市荣昌县人民法院2012年1月——2014年8月经济纠纷类案件涉及财产保全措施案件进行研究的基础上，对财产保全中存在的一些问题进行分析，并提出几点建议。
一、财产保全案件基本情况
（一）申请数量大，适用比例高
2012年1月——2014年8月该院经济纠纷类案件累计新收866件，其中申请财产保全案件412件，申请财产保全的案件占全部案件的47.58%。实际裁定保全案件412件，占申请数量的100%。
（二）保全困难多，占用时间长
从现有情况看，存在的困难主要有：大部分申请人不能准确提供被申请人银行账户等财产信息；人民银行对审理阶段的账户查询持抵触情绪，办案法官只能到各个银行软磨硬泡；部分区县房管局对不能提供房屋准确信息的拒绝办理查询和保全。由于存在上述困难，对财产保全的大量适用，很大程度上加重了法院的审判压力，这在案多人少的基层法院显得尤为突出，以上412个案件的保全工作共占用4个法官506个工作日，这相当于一至两名法官全部工作时间都在外保全。
二、财产保全实施过程中存在的问题
（一）对财产保全的功能认识错误
保护当事人的合法权益是财产保全的首要功能，也是当事人申请或者法院依职权启动财产保全的初衷。因进行财产保全后在客观上有利判决的执行，所以便利执行成为财产保全的附加功能。
然而，实践中，一些法官将财产保全看作单纯为化解执行难题而设计的制度，从而忽视了保护当事人合法权益这一根本功能，基于这一观念，其必然的逻辑就是每一个案件不论财产是否存在毁损灭失以及被转移的可能，或者有无当事人的申请，法院为便于以后的执行，都会主动适用财产保全措施。更加值得关注的是，财产保全还正在被悄然赋予促进调解的“重任”，因为财产保全措施会对被保全人的资金流动、财产使用、税款缴纳等方面造成一定的影响，被采取保全措施的当事人迫于压力，一般更倾向于与对方当事人进行调解以便尽早结束诉讼，所以财产保全成为促进调解结案的一个强有力的“杀手锏”被当事人及办案法官频繁使用。如财产保全被赋予促进调解的功能，将会背离该制度设计的本意，在保护一方当事人利益的同时必然会伤害另一方当事人的利益。虽然在保全错误时被申请人的损失会得到进行赔偿，但被申请人的名誉、商誉等损失往往难以用金钱量化，实践中也极少得到赔偿。
（二）必要性审查流于形式
我国《民事诉讼法》第92条、93条规定财产保全的条件为“因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行”、“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的”，该规定过于笼统，没有具体化的细致规定，加上没有明确申请人应当对保全的必要性进行释明，法院处理保全申请上有很大的随意性。
在司法实践中，有不少案件的当事人在向法院提起诉讼后，不管对方当事人是否有转移财产的事实或可能，也不管诉讼请求是否合理，均向人民法院提出保全的申请，而一般只要提供了担保，法院就作出保全的裁定。此刻法院的注意力都集中在审查担保财产是否与被查封的财产价值一致上，而忽视了审查申请人是否举证证明了当前采取财产保全措施的必要性，这在一定程度上可以说是没有完成审查义务。在裁定适用财产保全的案件中，被申请人不乏经营良好、实力雄厚的大型国有企业，也存在没有财产保全必要仍申请保全的，如某银行申请享有抵押权的抵押财产进行保全。
（三）担保审查过于僵化
我国《民事诉讼法》92条、93条规定申请诉前财产保全要求应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。申请诉中财产保全，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。最高人民法院《民诉意见》第98条规定在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。根据法律和司法解释的规定，诉前财产保全必须提供担保，且数额应与申请数额相当；诉中财产保全则只有两种情况，一种是不用提供任何担保，另一种是必须提供全额担保。这样的规定过于僵化，且在赋予还是剥夺法官的自由裁量权的立法意图方面互相矛盾。实践中，人民法院为了避免承担保全错误的责任，要求所有诉中财产保全申请都要提供足额的担保。
实际上，对诉前担保和诉中担保作区别规定并无必要，因为无论是对于诉前财产保全申请还是诉中财产保全申请，人民法院都要对其申请的合法性和必要性进行审查，其审查的依据并无差异（就笔者分析的412个案件看，诉中财产保全也全部都是在起诉后立即申请的，且全部都是在保全后才将起诉材料送达对方当事人，案件并未经过举证、质证、辩论的审理过程），都要对申请人是否具有申请的正当资格（即其请求权基础是否存在）、是否具有必要性（即是否存在会使其合法权益受到难以弥补的损害的紧急情况或其他使判决不能执行或难以执行的情况）进行审查，然后依据审查的结果进行自由裁量。而要求所有的财产保全申请人一律提供足额的担保实际上是剥夺的法官的这种自由裁量权。
（四）允许的担保形式单一
412件财产保全案件中，以房产、车辆作为担保的占绝大多数，占总案件数的88%（其中房产担保236件，占57.28%；车辆担保153件，占37.12%）；现金担保17件，占4.11%；信用担保、设备担保数量很少，其中担保公司担保4件，机器设备担保2件，分别占案件数的1%和0.49%。
实际上，提出以设备或信用作为担保的申请人远高于数据显示的比例，但大部分都被法院以提供的担保不适当而被拒绝，原因就在于机器设备价值不易确定，担保公司的实际财务状况及担保能力难以考核。在荣昌范围内，受理的经济纠纷案件的当事人很多都是外地来的创业者或者投资人，其在本地并不拥有房屋等固定资产，其大部分资产都被投入到了生产经营中，在进行大额诉讼时，其只能被迫请求公司员工或亲朋将房屋和车辆拿来做担保，有时一个案件提供担保的车辆就有多辆，这在一定程度给当事人申请财产保全造成了障碍。
（五）被申请人权利的救济被忽视
《诉讼民事法》第94条规定，人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。根据最高院的司法解释，当事人对财产保全的裁定不服的，可以向人民法院申请复议。《诉讼民事法》第95条规定，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。但在上述412件财产保全案件中，无一当事人申请复议或者提供担保以解除保全。
笔者认为当事人没有申请复议并不能说明当事人没有异议，没有提供担保解除保全也不代表其没有要解除保全的意愿。大部分当事人仅仅是口头向法院提出，自己的银行账户被冻结后无法报税、无法向工人支付工资，或者设备被查封法院查封使得职工人心惶惶，希望法院能解除财产保全措施。之所以出现上述情况，其原因一是法院在通知当事人财产被冻结的情况时，并未告知当事人如何进行救济；二是当事人即便知道如何救济，也会因裁定被撤销的希望渺茫而放弃努力。
（六）存在超额保全现象
《民事诉讼法》第九十四条明确财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物，即不得进行超额保全。实际中法官对什么情况是超额保全看法并不一致，如：甲贸易公司诉乙建筑公司买卖合同纠纷，甲公司申请法院冻结乙公司60万元银行存款或查封其等额财产。人民法院作出财产保全的裁定，经查询，乙公司在A银行有存款10万元，在B银行有存款35万元，法院分别向两银行送达了冻结乙公司银行账户存款60万元的民事裁定书，之后法院又发现乙公司于某区有一套价值80万元的房屋，又对该房屋采取了查封措施。有的法官认为，法院两次实际冻结银行账户存款共计45万元，还可以再冻结15万元银行存款或查封等值财产，因房屋不可分割，所以查封乙公司价值80万元的房屋并不构成超额查封。实际上这种做法是错误的，因为银行账户在余额不足时被冻结，该账户就会只收不付，直至冻满足额止。如果乙公司的两个账户在被冻结后的一段时间后有大笔钱进入，那么法院实际冻结乙公司财产共计200万元，远远超过申请额，这对乙公司的利益是一种侵害。
三、建议与措施
（一）正确认识财产保全功能
办案法官必须认识到财产保全只是一种临时性、预防性的保障措施，并不是解决民事诉讼争议的手段，当事人之间最终只能通过诉讼途径解决纠纷，不应将财产保全作为向对方当事人施加压力的手段。财产保全也不能沦为破解执行难题的副产品，当下各级法院要处理好解决执行难和妥善运用保全制度的关系，不应把财产保全制度的作用夸大，两者要注意一个度，而度的精准把握，离不开对法治精神和法治规则的敬畏和遵守。因此法官在适用该程序时应基于保护双方当事人利益的考虑，对财产保全的启动进行较为严格的必要性审查。
（二）明确财产保全审查的“必要性”范围
债务人经营状况恶化或者债务人财产有限、债权人众多，不采取措施将被其他人抢先一步等经常被作为申请保全的理由不应被允许作为申请条件。此外，法官应要求申请人对自己的申请理由进行释明，即提出证据予以证明，不能提供证据的，不予准许，证据不充分的，根据证明的程度责令提供相应比例的担保进行补强。严格执行法律及司法解释关于限制财产保全的规定，如对有偿还能力的企业法人，一般不得采取查封、冻结的保全措施；申请人的合法权益不经财产保全也能够得到有效保障的，其申请应予驳回（如申请人对申请财产享有抵押权、有清偿能力的民事主体对债务承担连带保证责任等）。
（三）赋予法官决定是否提供担保或提供多少数额的担保的裁量权
对以下案件可以适当降低担保的数额：（1）双方当事人之间的权利义务关系明确且有充分证据加以证明的案件，如银行请求偿还贷款的案件，此类案件发生保全错误的可能性极小；（2）申请人为资信良好、财力雄厚的民商事主体的案件，此类案件即使保全错误，申请人也有足够财力赔偿损失；（3）拟保全的财产为银行账户、对第三人的到期债权等，或者只是限制其处分权并不限制使用权的活查封措施的案件，如对固定资产的产权证明进行查封，此类案件即使保全错误，其造成的损失也很有限；（4）医疗事故、交通事故、农民工工资给付等特殊性质案件，申请人一般处于弱势地位，要求其提供全额或较高比例的担保却有困难，应通过其他途径解决，比如引入担保公司对其进行免费担保，其担保的费用由政府财政负担。对以下案件则应当要求较高比例或全额担保：（1）申请人的诉讼请求得到支持的可能性比较小或者其证据不能充分支持其诉讼请求的，例如主张明显过高损失及违约金的；（2）被申请人缺乏偿还意愿的（如拒不接收诉状、传票等）但财力雄厚、运营状况良好的；（3）保全错误可能给被申请人造成较大损失的，如被申请人的货物正在海关等待出口，保全错误可能造成被申请人很大违约损失；（4）拟保全的财产对被申请人的生产经营有重大影响的，如原材料、半成品等。
（四）鼓励采用其他形式的担保
人民法院应针对机器设备担保和信誉担保制定相应的操作细则，为申请人提供便利。例如由高级人民法院统一编制《诉讼担保企业名录》，严格筛选出所辖范围内有资质的担保企业，并规定单次担保额不超出其注册资本的10%，并定期对企业已承接的担保总额通知下级法院。对于提供机器设备进行担保的，只要申请人能够提供购买设备的原始票据、设备明细及经评估或合理折旧的价值证明，就应当允许其作为担保财产。
（五）畅通被申请人的救济渠道
首先，法院在向当事人送达保全裁定时应同时向其送达诉讼保全提示书，明确告知其享有申请复议及提供担保以解除保全的权利，并明确流程等事项引导其行使权利。其次，有必要根据正当程序原则和便利原则对程序进行完善，赋予当事人上诉权。
（六）避免超额保全
在对多个银行账户进行保全时，应根据账户余额及流水确定每个账户应保全的金额，不能所有账户均足额冻结；一个账户有足够余额时，在冻结足额后应立即解除对其他账户的冻结；在采取查封财产的保全措施时，应对被查封财产进行一定的估价，有价值相当的财产可供查封时，不应对价值明显超出保全数额的财产进行查封。
（七）财产保全措施应更加灵活和慎重
一是能“活”的不“死”，应允许企业采取信用担保、抵押担保或由担保公司提供担保等多种担保方式，对财产的查封也应尽量采取扣押财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理财产的转移手续的方式，减少对财产的直接扣押，保证企业的正常生产经营；二是能“调”的不“裁”，应鼓励企业之间协商采取担保的方式，可以采取由申请人派员进驻被申请人公司监督生产经营、法院采取指定账户监管被申请人款项收支的形式，这样既保护申请人的合法权益，又给予了企业再发展的机会。
南京婚姻律师附南京司法局新闻：
12月2日，省委常委、市委书记杨卫泽调研依法治市工作，听取了我局法治宣传教育工作情况汇报，市委常委、政法委书记刘志伟，市委常委、市委秘书长项雪龙，副市长徐锦辉等市领导参加调研活动。
会上，黄永祥局长重点介绍了我局如何通过法治文化建设推进法治宣传教育开展方面的情况，并就深入贯彻落实党的十八届四中全会有关要求，进一步繁荣法治文化、塑造法治信仰作了汇报。
杨书记对我市法治宣传教育工作给予肯定。他指出，法治权威在于人民的信仰，要增强全社会厉行法治的积极性和主动性，把全民普法守法作为依法治国的长效基础性工作，通过领导干部带头学法、把法治教育纳入国民教育体系、健全普法宣传教育机制等，形成守法光荣、违法可耻的社会氛围，使全体人民都成为社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。要以繁荣法治文化为重点，将文化渗透至法治宣传教育的各个领域，进一步提高法治宣传教育工作科学性、针对性和实效性，为推动法治南京建设贡献力量。
来源：栖霞区司法局
编校：沙济中
南京资深离婚律师庄荣华，擅长离婚房产分割和子女抚养权案件处理，并有处理多起疑难复杂离婚案件的成功诉讼经验，成功代理多起军婚案件诉讼离婚案件，极大限度保护当事人利益。
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